上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处以《研讨会纪要》形式下发的“商业贿赂犯罪法律适用”政策意见，在法学界引发了争议。纪要指出：行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，私自将财物用于公务支出的，一般应当依法认定相应的受贿犯罪，可以酌情从宽处罚。

    相信很多人看到这则新闻的时候，会想起湖南临湘市副市长余斌，将受贿的15万多元用于“济贫”和解决下属乡镇、学校一些实际问题，被岳阳市中级人民法院终审裁定受贿罪成立的新闻。当时，有人认为量刑过轻；有人认为余斌不构成受贿罪；甚至还有人认为“真需要更多的余斌站出来”，这被称为“余斌困境”。

    如果说“余斌困境”体现了公众对官员理性“经济人”特征非理性认识的话，那么，贿款公用处罚从宽，在笔者看来，则从制度的层面认可了“余斌困境”的合理性，这意味着底线的“制度化后移”，是把非理性认识制度化了。从经济学视角看，腐败行为的产生乃是基于“成本—收益”的比较分析，腐败的预期成本小于预期收益是实施腐败的必要条件。作为“经济人”的政府官员会有意或无意地进行成本—收益计算。只有当腐败行为的收益超过其成本时，他才会选择腐败活动，反之，其腐败动机就会减弱,会远离腐败。腐败行为最终是否发生是政府官员在特定制度条件下进行选择的结果，并且精明的官员会利用最小的腐败成本获得最大的腐败收益。而一个明智的政府要做的就是采取一系列社会措施，使腐败成本最大化，腐败收益最小化，使腐败者减至最少，达到腐败发生率最低的效果。但贿款公用处罚从宽则反其道而行之，可能导致腐败成本最小化，腐败收益最大化。正因为如此，笔者认为，这是腐败底线的制度化后移，更是一种倒退。

    腐败是作为理性经济人的政府官员在特定制度环境下,利用公共权力获取未经委托人同意的个人私利的行为。而这种底线的制度化后移事实上在一定程度上承认了官员有腐败的权利，而官员腐败本质上是对公共权力本质的背离和对公共利益的侵犯。这是公众能容忍的吗？我们知道，现代社会要求官员应有自证清白的勇气和品质，这种底线的制度化后移同样是对官员自证清白勇气的抹杀，也让官员失去了自证清白的机会。

    贿款公用处罚从宽所形成的底线制度化后移，极有可能产生腐败的制度化逃避现象，最终导致制度虚无化，无法发挥制度应有的效果，还导致公众对制度的制定者产生怀疑。贿款公用处罚从宽，表明公共管理制度对政府部门及官员处于“软约束”状态。正因为如此，只有正视这种底线的制度化后移，才能从官员的“经济人”特征出发进行真正的制度创新。