三、方法论之反思

　　赔偿与补偿的融合（注：当然，赔偿与补偿的区分除了违法性、有责性和理论基础（性质）以外，有学者还提出了其他的标准，如两者的发生时间不同，前者发生在损害发生之后，而补偿往往是在损害发生之前为之；两者补救的范围不同，前者赔偿直接损失，而后者往往小于直接损失。有人还以赔偿具有惩罚性为由，认为赔偿的数额大于补偿的数额。参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第403页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。翁岳生教授还认为，损失补偿只能以金钱为之，损害赔偿除金钱以外尚得请求恢复原状。参见翁岳生著《法制国家之行政法与司法》第211页，月旦出版社股份有限公司1994年版。

　　对比，笔者一一予以说明。所谓补偿在损害发生之前，实际就是事先补偿的问题，为什么要规定事先补偿，乃在于征收对公民财产的影响甚大，出于保障公民财产权、防止行政机关借口法律规定的不健全而不予补偿的目的，各国均将补偿作为征用的合法性要件之一，最典型的如德国，将征用和补偿视为“唇齿条款”（或称“一揽子条款”），即无补偿就无征用，如果一个征用法律没有规定补偿，该法律将因为违宪而无效。由此，征用机关在作出征用的裁决时也要同时规定补偿的数额。事前补偿固然有利于公民权益的保障，但是，由于补偿数额的计算常常费时费力，如果补偿人与被征用人之间迟迟未达成补偿协议，显然对行政效率和公共利益的实现是不利的，所以，究竟是采用事前补偿还是事后补偿就成为征用机关的便宜，实践证明，在紧急情况下，各国往往允许无补偿的征用，即先征用后补偿。因此，事后补偿还是事先补偿就成为侧重保障行政效率还是侧重保障人权的价值选择，对此，不同的国家的做法不同，比如德国，征用行为所依据的法律中如果没有规定补偿，将因为该法律无效而被撤销，并不能直接根据宪法上的补偿规定请求补偿。而在日本，则认为，该征用行为不被撤销，公民可以直接根据宪法上的补偿规定提起补偿。因此，将事先、事后作为补偿和赔偿的区分标准的理由是不充分的。其次，传统上认为赔偿的数额大于补偿的数额，因为赔偿旨在追究加害人的有责性，因此对于受害人的损失应完全填补，而补偿是受害人为了公共利益的牺牲，受害人对于公共利益的实现本来就负有一种义务，所以补偿可以不用完全填平损失，只要不造成受害人明显的不公正即可。这种理论在补偿制度的发展过程中的确曾经得到实务的支持，如适当补偿原则即是，公平补偿原则也承认适当补偿的存在。但是，随着二战后人权保障的再次彰显，从当代各国补偿的实践来看，补偿的范围已经趋向于完全补偿的原则，甚至还发展出比完全补偿范围更广的生活重建补偿（日本）和负担补偿（德国），故有学者说，公平补偿的原则已被以往注重财产权人的完全损失为着眼点的市价补偿原则所取代，名存而实亡。参见陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第513—514页，山东人民出版社2001年版。况且，认为赔偿具有惩罚性，如果该种观点在民法上可以存在的话，但是对于国家赔偿来说，却是难以成立的，因为国家并不具有独立的财产，如果惩罚国家，则不啻于让缴纳租税的社会大众承担，这显然是有违公正的，因此，国家只负有填补受害人损失的责任，至于对有过错的公务人员的惩戒，那是行政机关的内部事务。最后，行政补偿原则上是采取金钱补偿的方法，主要是体现在征地补偿中，即让被补偿者可以用补偿金在附近购置类似的土地，但是，由于土地取得越来越难，也逐渐采取物质补偿的方法，如换地、造耕地、宅地补偿等等，近年来，面对大规模拆建后的居民无法及时地恢复拆建前的生活水平，日本学界更是提出了生活重建补偿的学说，除了推进代替金钱补偿的实物补偿之外，着力开展公共设施的整备、职业训练以及职业介绍、转业费用的贷款等措施，以期补偿后的居民的生活水平能够迅速得到重建，从这种补偿的性质来看，已经无异于赔偿中的恢复原状请求权。参见杨建顺著《日本行政法通论》第614—615页，中国法制出版社1998年版；和田英夫著，倪建民、潘世圣译《现代行政法》第293页，中国广播电视出版社1993年版。），不禁引起我们的反思。为什么会这样？笔者认为，这主要与传统上研究国家赔偿的方法有关：

　　我们知道，国家赔偿发源于民事损害赔偿，因此其归责原则、赔偿程序、赔偿方法等一系列基本制度都带有强烈的借自民法的痕迹（注：在一些国家，由于民法上的公务人员的赔偿责任与国家赔偿法并存并行适用，因此就引出国家赔偿法与民法之间的关系问题。对此，有国家赔偿法的公法说和私法说之分。公法说认为国家赔偿法属于公法的规定，是脱离了民法中的侵害赔偿而独立的领域；私法说认为，国家赔偿责任虽然具有特殊性，但始终是在一般不法行为理论中发展起来的，不应视为公法中特有的责任理论。所以，国家赔偿法是民法的特别法。在日本，后者是占据主导地位的观点。参见杨建顺著《日本行政法通论》第626页，中国法制出版社1998年版。）。尤其在代位责任论之下，国家只是代替公务人员承担赔偿责任，因此，实际上公务人员承担赔偿责任的认定仍然完全采用民法中的规定，只不过将民法中的“权利侵害”改为“违法”，将“侵权人的过错”转变为“公务人员的过错”。在这种思维方式的影响下，国家赔偿完全不顾现实情况的发展，而严格使用“违法”和“过错”的标准，在某种程度上，产生了以“救济形式”取代“救济内容”的后果。可以说，在代位责任论下，国家赔偿法具有民法的特别法的性质是不难理解的，因为这里惟一的“公”的性质就是国家的出现，而从法律关系的角度来看，仍然是公务人员与私人之间的关系，而并非国家与私人之间的关系。那么，强调违法性和公务人员的过错对于国家赔偿究竟有什么意义呢？

　　（一）违法性

　　国家赔偿法上的违法性具有使公民向国家请求赔偿正当化的作用，但是这种作用，却与国家赔偿的实际需要不符。因为审查行政行为的违法性是行政诉讼所要完成的内容，它的目的在于保障依法行政原则的实现，维护某一特定社会的公共利益。因此，对于违法行为的制裁一般是行政诉讼中的撤销之诉，违法性可能引起赔偿责任，但不一定完成赔偿责任。因为赔偿责任的存在，更重要的是要有损害结果，当违法行为对当事人没有造成损害时，当事人只能提起行政诉讼，而并非赔偿之诉。另外，在某些情况下，出于公法上的特殊利益的考虑，国家的赔偿责任可能会受到限制，如出于保证司法活动的独立性，而对法官的错误判决的赔偿责任的限制。如出于国际法上的对等原则，对外国人的赔偿请求权的限制等等。这些都构成了违法但并不承担赔偿责任的例子。此外，如果违法行为是由于受害人的过错所引起的，国家的赔偿责任还可能全部或部分地免除[15].因此，违法性并非国家承担赔偿责任的要件，更主要的是有损害结果的发生。在代位责任论之下，实际上已经出现了将损害结果等同于违法性的判断标准，如出现损害结果即推定公务人员违反了客观上所应尽的注意义务，由此即具有违法性，通过这种置换，那种行政诉讼上所要求的行为在客观上是否欠缺行政法所规定的实体性或者程序性要件的违法性的判断标准已经不存在了。这也就是日本一些学者认为国家赔偿上的违法性与撤销诉讼中的违法性是不同的原因[16].也许更准确的说法是，国家赔偿中的违法性并非与众不同，而是根本就不需要。

　　（二）公务人员的过错

　　按照法国学者的看法，公务人员的过错与国家需要承担责任的公务过错是两个概念。一方面，仅有公务人员的过错，并不能构成国家赔偿责任。比如公务人员在执行职务的过程中的与职务无关的个人行为，公务人员即使存在过错，但只会引起公务人员的民事赔偿责任，并不能由国家承担。另一方面，即使没有公务人员的过错，也可能引起国家赔偿责任。比如公务人员执行上级的错误命令，只要该错误不是非常明显的，公务人员的执行行为并不存在过错，但国家仍要向受害人承担赔偿责任。当然，公务人员的过错也可能引起公务过错，比如公务人员怠于履行职务，这就是公务人员的过错，也同时构成公务过错，但这并不能抹煞国家承担赔偿责任主要是认定公务过错的存在。笔者在这里借用公务过错的概念，并不是要承认国家赔偿实行过错责任，而是要强调国家赔偿的关键在于国家的自负其责，而与公务人员的过错无关。然而，这也并非说一点不需要追究公务人员的过错，否则将降低公务人员对工作注意的程度，不利于提高行政效率。因此有必要在行政机关内部对有过错的公务人员进行惩戒，但不管是让其承担物质上的财产损失，还是让其承担精神上的警告处分，均属于行政内部关系，与旨在处理国家与公民之间关系的国家赔偿不同。

　　可见，违法性和公务人员的过错并非追究国家赔偿本身所需，而实在是民法思维在国家赔偿中的延续。所以，即使在发生违法性和公务人员的过错的内涵已经远远不同于其他法律的情况下，仍然固守这两条标准来认定国家赔偿责任的存在，也实在是没有认识到自己思维意识中这一潜在的误区（注：民法与国家赔偿法之间的关系虽然不是特别法与普通法的关系，但却存在互补的关系，这不仅在于国家在私法活动中的赔偿责任需要通过民法的规定解决，而且由于《国家赔偿法》中对赔偿责任的种种限制，往往容易导致一些赔偿的“盲点”和“空白”，这时如果能够透过民法的适用，使国家或公务人员对受害人的损失承担一部分的责任，势必有利于受害人的权利保障。所以，是不是因为《国家赔偿法》的颁布就完全否定民法中相关条款的效力，值得思考。比如我国《国家赔偿法》颁布之前，《民法通则》第一百二十一条就已经有国家机关或国家机关工作人员承担赔偿责任的规定，而且从侵害主体和侵害对象上来看，赔偿的范围都远远超过《国家赔偿法》，因此，在《国家赔偿法》与《民法通则》重合的部分，应当是适用作为“后法”的《国家赔偿法》，但在两者不重合的部分，应该适用有所规定的一方。而最高人民法院在1995年1月29日《关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民赔偿委员会受案范围问题的批复》中停止了《民法通则》中国家赔偿条款的效力，这显然是不利于受害人的权益保护的。况且，《宪法》第四十一条规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，这里的“法律”应当不仅限于《国家赔偿法》，因此，最高人民法院的批复在处理《民法通则》与《国家赔偿法》的关系上显然是有问题的。）。从国家赔偿法的趋势来看，应该是独立的公法，因为它所要实现的目标是单纯的私法所无法完成的，因为公法的关键是维护公共利益，更深一层的含义是调整公共利益与私人利益的关系。所以，国家赔偿法的意义主要在于判断公民在国家公务执行过程中的损失是否属于特别牺牲，如果属之，则要通过填补损失来强调保护私人利益；反之，则认定其为公民对国家应尽的牺牲义务，强调保护公共利益。这一趋势也适用于行政补偿法。