（二）过失的客观化和过失、违法关系的一元化

　　国家赔偿在强调违法性的同时，还强调公务人员的过错，这与国家赔偿的历史有关。传统上，受主权免责原则和“国王不能为非”思想的影响，认为让国家向公民承担赔偿责任是根本不能成立的。同时，即使国家属下的公务人员作出违法行为，由于国家与他们之间的关系，是处理事务的授权关系，与私法上的委托——受托关系并无差异。因此，受托人在授权范围内的行为，其效果自然归属于委托人，但如在授权范围之外者，则是受托人违反其受托职务之行为，受托人应自行负责。但是，基于国家不能为恶的原则，国家亦无授权公务人员为恶的道理。因此，公务人员如有违法行为侵犯公民、法人或其他组织合法权益者，系逾越其受托职务之私人行为，不能认为是国家的行为，应由其个人向受害人承担责任，国家不须负责。这被称为国家的无责任论。当然，既然是公务人员向受害人承担责任，自然是承担私法上的侵权损害赔偿责任，而私法上承担赔偿责任的特征在于不仅要求行为的违法性，而且要求行为人的主观过错。以后，随着绝对主权观念的衰落和保障公务人员职务稳定性的考虑，要求国家代替公务人员向受害人承担赔偿责任，在国家向受害人赔偿之后，再向有过错的公务人员追偿。这被称为国家的代位责任论。代位责任论虽然促成国家赔偿独立于民事赔偿，具有了公法的性质，但是，这种转变仍然很不彻底。因为既然国家承担的是代位责任，那么，首先要以公务人员承担赔偿责任为前提，在公务人员不构成赔偿责任的情况下，国家自然也没有理由代位赔偿。所以，代位责任论下的国家赔偿仍然要以公务人员存在过错为要件，这既是国家承担赔偿责任的前提，也是国家向公务人员追偿的理由（注：当然，这两者要求的过错的程度在实践中并不一样，前者要求公务人员存在故意或过失即可，后者要求只有在公务人员有故意或重大过失的情况下才能为之，这主要是考虑到减轻公务人员的心理负担，防止公务人员担心被追偿而消极行使职权。）。因此，有学者提出，代位责任论只是一方面国家责任论否定论的存在和另一方面为提高受害者保护实效性的需要之间妥协的产物[5].20世纪以来，受民法上危险责任理论的影响和代位责任论对受害人救济的不彻底（注：这种不彻底主要表现为，第一，要让受害人承担公务人员存在过错的举证责任是非常困难的，而且也是不公平的。第二，有的时候，实施加害行为的公务人员也许并不出现，受害人无法指明。第三，对于那些不存在公务人员过错但的确带来损害的行为，受害人只能忍受，这显然也是不公平的。），逐渐发展出国家的自己责任论。该说认为，国家对公务人员的违法行为，负有直接的赔偿责任。因为国家公权力本身具有被滥用、侵犯第三人合法权益的危险，所以，国家既然将权力的行使委托给公务人员，就必须对其委托行为所带来的危险，自负其责。换言之，只要损害的发生是执行公务的结果，纵然公务人员并无过错，国家亦应负赔偿责任。受害人既不需要指明具体的加害人是谁，也不需要证明该人存在主观上的过错。国家的自己责任论首先在国家所有或管理的公共设施的瑕疵给公民、法人或其他组织带来的损失上获得了应用（注：如日本《国家赔偿法》第2条、我国台湾地区赔偿法第3条第1款。）。尽管国家自己责任论有利于保障人权，但各国对其在国家赔偿法上的应用都非常谨慎（注：各国学者否认国家自己责任论的理由并不充分，普遍都认为，自己责任论无法解释为什么现行法上将公务人员过错作为国家赔偿责任的构成要件，但是，如果因为现行法这么规定，就否定国家赔偿责任具有自己责任的性质，显然系一种“现实的就是合理的”理论，并不具有说服力。反倒是德国学者毛雷尔在考察德国《国家赔偿法》在制定过程中总是无法摆脱过错责任的“阴影”时，认为是出于财政政策上的权衡。因为自己责任论将扩大国家赔偿的范围，但是，毛雷尔同时认为，这种理由是站不住脚的。实际情况证明，法院在职务责任方面宽泛地使用过错和对准征收侵害和准牺牲侵害提供无过错的补偿，都没有造成不可承受的财政后果。参见哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译《行政法总论》第801页，法律出版社2000年版。陈新民教授认为，过错对于国家赔偿的意义还在于国家对公务人员的追偿和讨论不可抗力情况下，国家应否承担赔偿责任。参见陈新民著《中国行政法学原理》第256页，中国政法大学出版社2002年版。）。因此，总的来说，各国的国家赔偿法仍以代位责任论为通说。

　　虽然各国为了照顾到法律条文理解的统一而采用代位责任论，但是对于赞同自己责任论者对代位责任论的批评无法忽视。因此在实践中，逐步出现了在公务人员过错的认定上有利于受害人的一些做法。

　　传统的代位责任论要求受害人对公务人员的过错负举证责任，而公务人员是否具有过错，又以其主观上的认识如何为判断标准，这给不了解公务人员行为作出过程的受害人造成巨大的困难。因此为了防止对于过错的举证造成受害人国家赔偿请求权的实质落空，司法实践中逐渐采取一种过失推定的做法（注：最著名的是日本的一系列斯蒙判决。）。亦即受害人只要能证明公务人员之违法行使公权力致受损害时，就一般地推定公务人员具有过失。而国家如不能为举出无过失反证，就不能免除其赔偿责任。这种过失推定的做法显然是从违法结果的发生来推定过失的存在，从而不再论究行为人之注意能力能否预见该损害，亦即不考虑行为人之主观个别特性，专以一般善良管理人的注意义务为判断标准。这被称为过失的客观化。不难发现，过失的客观化在内涵上是与我们前面所说的“违反对第三人的职务义务”的违法性判断标准相一致的。这种一致性并非偶然，而是过错与违法性的关系一元化的表现。

　　传统上将行为的违法作为承担赔偿责任的客观要件（注：至于为什么要把违法性和过错同时作为国家赔偿责任的构成要件，后者是比较容易理解的，因为作为国家赔偿“发源地”的民事损害赔偿就强调行为人的过错，至于前者，日本行政法学者盐野宏认为是国家赔偿对民事赔偿中的“权利侵害”的替换，这是判例和学说适应民法而展开的结果。参见盐野宏著，杨建顺译《行政法》第461页，法律出版社1999年版。对此，笔者认为，将违法性列为国家赔偿责任的构成要件，可以起到让国家承担责任的理由正当化的作用。因为国家赔偿毕竟不同于民事赔偿，民事赔偿强调个人责任自负，因此仅以个人行为的可责就足够，而不需要再强调违法，但在代位责任论之下，要让国家代替可责的公务人员来承担赔偿责任，显然必须再加上违法的条件，否则国家承担代位责任将缺乏充足的理由。另外，我国行政法学界普遍将违法原则和无过失原则并列为赔偿的两种归责原则（如姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第420页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版；张正钊主编《行政法与行政诉讼法》第302页，中国人民大学出版社1999年版），这显然是混淆了违法要件和过错要件，陈新民教授亦指出这一点。参见陈新民著《中国行政法学原理》第256页，中国政法大学出版社2002年版。），将公务人员的过错作为主观要件。法院在判断国家是否需要给予受害人赔偿时，必须对违法性和过错分别审查（两阶段审查），只有两个条件都满足，始具有判决赔偿的可能性。但是，随着过失的客观化，只要违法性成立，过失也很容易被推定存在，或者说没有重新判断是否存在过失的余地，因此，过失的判断标准已经和违法性的判断标准融合。但是，我们说，一旦过失的判断标准混同于违法性的判断标准，那么不可避免的就是，从结果而不是行为的过程来考察赔偿责任的存在，在这种情况下，只要发生损害的结果，就会被认为存在违法性，同时，公务人员的过失也被推定存在，那么，对于同样造成损失（损害）结果的赔偿和补偿究竟有什么区别呢？当然，有人或许会说，赔偿和补偿的理论基础就不一样，于是，在下结论之前，我们还需要考察一下赔偿与补偿的理论基础的差别。

　　二、赔偿与补偿的理论基础之趋同

　　从历史上看，补偿要比赔偿更早地发展起来，这是因为，曾经成为国家赔偿制度发展障碍的主权免责的法理和违法行为不能归属于国家这两个重要因素在该领域均不存在[6].补偿制度起源于18世纪的开明专制主义，当时君主对人民的财产损失进行补偿，毋宁说是出于一种恩惠的态度。但是，随着现代社会国民主权和人权思想的彰显，这种恩惠补偿的基础已经完全溃塌，补偿往往因国家为了发展公共利益的行为而起，针对的是特定的个人为了公共利益作出的特殊牺牲，拉丁法谚有云：为大家而牺牲者，其损失应由大家分担而补偿之[7].因此，从社会所缴纳的租税，即国库的财产中拿出部分对受损失人给予补偿，就构成行政补偿制度。而构成这一制度的基础，就在于通过补偿填补少数人牺牲，而大多数人获益的不平等状态，重新恢复受损失人的平等地位。因此，行政补偿是保障宪法上的平等原则的表现。

　　合法性作为行政补偿责任的构成要件，主要是为了体现国家行使公权力中的“公共利益”的性质，从而使社会分担特定人的损失具有正当化的理由。但是，随着福利国家、社会国家思想的兴起，国家积极地采取手段促进公民生活水平的提高，对于公民的任何不公正的损失，国家都负有提供救济途径进而予以填补的责任，这就使得国家承担补偿责任不一定要以“合法性”作为理由，而毋宁说是公平和公正。当然，行政补偿的这种性质的转变并非一蹴而就的，主要是与国家赔偿制度相呼应，作为弥补国家赔偿制度的空白而发展起来的。在德国法上和日本法上，这种转变尤其显著。行政补偿的概念起源于公益征收[8]，公益征收主要是指国家为了公共利益对特定人的财产的所有权或使用权的强制剥夺。与公益征收相对的概念是财产权的制约。后者产生的时间晚于公益征收，它是随着财产权相对保障的思想而发展起来的，即国家为了公共利益可以普遍地对私人的财产施加一种负担或者使其处于不利的状态，私人对此必须忍受。由于财产权的制约被视为公民对国家或社会应负的一种义务和责任，因此，与公益征收的特别牺牲的性质不同，公民对因制约所带来的财产的损失并不能请求国家补偿。但是，有时候，征收也可能因为没有明确的法律依据，或者虽有法律依据，但使公民受损失的程度超出必要的范围，违反比例原则而构成不法，且这种情况下，如果不存在公务人员的过错，例如拓宽道路时，遇上不可抗力使工程延误，致使附近商店对外交通受阻塞而不能继续营业（注：古典征收概念仅指对财产权的剥夺，魏玛宪法时期对征收概念进行了扩张，认为，对财产权的限制也属于征收形式的一种。同时，通过特别牺牲理论来区分应予补偿的公益征收和不应补偿的财产权制约。），则又不符合国家承担赔偿责任的过错要件。此时，受害人既不能提起行政补偿，也不能提起国家赔偿，显然置其于无法救济的地步。针对这种现象，德国联邦普通法院发展出了“准征收补偿”的概念，采取“举轻以明重”的做法，认为，既然合法的征收都应该补偿，违法但无责的征收当然也要给予补偿。可以说，准征收补偿打开了否定以违法性区分赔偿和补偿的第一道缺口。嗣后，虽然德国联邦宪法法院在两个重要的判决中对联邦普通法院的补偿理论进行了修正（注：这两个判决分别是1981年7月14日的“无偿提交出版品义务”判决和1981年7月15日的“湿采石”判决（也称“水沙”判决）。），但是，对于准征收补偿留下的赔偿与补偿趋近的问题，仍然没有提供有效的解答（注：德国联邦宪法法院的修正主要在三点：第一，限缩征收的概念，认为征收仅限于剥夺财产权的行为，不包括财产权的制约在内；第二，根据财产权的制约是否构成特别牺牲，分为不予补偿的财产权制约和应予补偿的财产权制约两种；第三，对于违法的征收和财产权制约，受害人必须首先请求撤销违法的征收和制约行为，不能直接请求补偿，所谓“第一次权利保护”优于“第二次权利保护”。）。那么，请求撤销违法行为后，受害人能够继续请求补偿或者在撤销违法行为不可期待的情况下，受害人能否直接请求补偿，德国学者毛雷尔教授认为是可以的。因为法律保留一向以保护公民为首要目的，如果其适用产生反对公民的效果，即保障国家反对公民的补偿请求权，这是荒诞不经的[9].因此，现在普遍认为，德国法上并没有放弃准征收补偿的制度[10].为了弥补由于强调行为违法和过错责任的国家赔偿制度的空白，日本法上也发展出了“基于结果责任的损失补偿（损害赔偿）”的学说。这种学说主要针对既不能提供行政补偿，也不能提供国家赔偿的三种行为：第一，违法但无过失而产生损害后果的行为；第二，合法但产生损害结果的行为；第三，原因行为是否具有违法性并不明确而产生损害后果的行为[11].这种从损害结果出发，而不问行为的合法与否的理论，填补了由于合法、违法、有责、无责而人为划分的赔偿与补偿之间的空白，因此，无论是将其称为基于结果责任的损失补偿，还是称为基于结果责任的损害赔偿，都是没有区别的[12].

　　由此可见，不仅在国家赔偿中，违法性的判断越来越不重要，即使在行政补偿中，合法性的判断也越来越难以发挥关键作用，两者的着重点都在倾向于公民所受的损失结果是否公平，或者说是否属于特别牺牲。德国实务界对特别牺牲的扩张使用，颠覆了许多传统上的理论。不仅原先认为不需要补偿的财产权制约行为，也在符合特别牺牲的前提下给予与补偿，就是对于因为违法而不能进行补偿的侵害行为，也通过将违法性等同于特别牺牲而采用补偿的手段来救济。如此一来，既已违法即是特别牺牲而构成补偿之理由，实际上，相当于国家机关侵害人民之权利时，其责任即已发生[13].国家赔偿与行政补偿的适用范围不仅越来越重合，即使在理论基础上，在国家赔偿采国家自己责任论的情况下，国家必须对其公务活动所带来的危险性，自负其责。其主要意旨乃在于将公务活动造成的风险损失由个人承担转而由社会的全体人员承担，以实现责任的社会化。这种公平分担的思想造成传统上将国家责任以侵害人民权利之行为是否违法为准，而作出国家赔偿制度与征收补偿制度之分类，有复归统一的趋势。盖国家赔偿之理论，依公平分担之思想，既然不再强调以公务人员个人违法有责行为为前提而主张公务人员执行职务有不法侵害人民之自由或权利时，国家即负损害赔偿责任；而另一方面，国家应负征收补偿之责任者，亦不再以行为之适法性为前提，其责任之本质，毋宁说在于补偿因达成公益之行为所造成之损失。故凡国家行为，因公益之必要，而使特定人须忍受特别牺牲，因而对该等特定人之权利构成直接侵害者，无论有无法律依据，亦即不论是否适法，国家对之皆负补偿损失之责。从而，无论自国家赔偿之危险责任论或无过失责任论之理论，抑或扩张征收补偿理论之观点，凡因国家之公权力作用，而直接使特定人民之权利遭受损害者，国家对该损害，皆须负填补之责[14].在这种情况下，国家承担责任的理论基础是保障公民因受特别牺牲而导致的不公平状态的恢复，由此，法院判断国家承担责任的标准也就转变为行政机关或公务人员行使职权是否导致了公民、法人或其他组织的特别牺牲，如果是，就承担填补责任，否则，无需负责，即使造成了损害后果，受害人也只能忍受之。