内容提要: 传统上对赔偿与补偿的界限的认识，都从违法性开始。但是，随着“结果违法说”的兴起和过失的客观化，同时，赔偿与补偿的理论基础的趋同，赔偿与补偿的界限正在消弭。这一现象应当引起我们对传统上研究国家赔偿的方法的反思。同时，也对我国的《国家赔偿法》的修改方向以及行政赔偿如何立法产生影响。在此情况下，有必要重构国家赔偿与行政补偿的要件。

　　以行为的合法、违法作为区分补偿和赔偿的标准，不仅是我国行政法学界的通说（注：如姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》认为，行政赔偿与行政补偿的区别在于，行政赔偿是由国家行政机关及其工作人员的违法行为所引起，以违法为前提，而行政补偿则由行政机关的合法行为所引起，不以违法为前提。参见该书第403页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》认为，行政补偿的前提是行政行为的合法性，这是它与因违法行政造成损失的救济制度——行政赔偿的主要区别。参见该书第311页，中国人民大学出版社1999年版。），在其他国家的行政法理论上也曾经占据主要的位置。但是，随着人权保障理念的彰显，赔偿、补偿的范围和程度的逐步扩大和加深，这一区分标准开始受到学者们的质疑（注：国内学者如姜明安教授对此曾提出过疑问：过去行政法学界和我本人都主张行政侵权行为的基本特征是违法侵犯相对人合法权益，行政主体的行为如果不是违法而是合法的，就不构成行政侵权行为，不承担行政赔偿责任。合法行为造成的损害不是赔偿而是补偿的问题，违法和合法性是损害赔偿和损失补偿的分水岭，现在看来，这种观点在理论上有种种漏洞，对实践中的许多问题难以解释：同样是合法权益遭受损害，为什么违法侵犯造成的就赔偿，过失或无过失造成的就补偿？这类赔偿、补偿的形式、标准有什么区别？如果没有什么区别，有什么必要加以区分？参见姜明安著《行政诉讼法学》第239页，北京大学出版社1993年版。），在司法实践中也出现了赔偿与补偿逐渐融合的趋势。因此，我们有必要重新审视一下赔偿与补偿的界限，并且对《国家赔偿法》的发展方向作出展望。

　　一、界限消弭的表现

　　（一）对违法性的重新认识

　　传统对于“违法性”的认识，都从行为的违法性开始。这在我国《国家赔偿法》上表现得最为明显，该法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。然而，这里究竟是指“违法行使职权的行为”还是“违法行使职权的结果”侵犯公民、法人和其他组织的合法权益呢？根据该法第三、四条列举的“违法行使职权”的情形以及“兜底条款”来看，均指向“造成公民身体伤害或者死亡的违法行为”、“造成财产损害的违法行为”。显然，我国立法的原意是指前者，在学理上，一些学者也倾向于“行为违法说”（注：如姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》将“执行职务的行为违法”作为国家赔偿责任的构成要件之一。参见该书第424页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》认为“行政机关的行为必须具有违法性”属于行政赔偿的特点之一。参见该书第301页，中国人民大学出版社1999年版。）。但是，随着行政救济范围的扩大，“行为违法说”的一些缺陷也逐渐显露出来，主要表现为“行为违法说”容易将一些实定法上未予规范的，但却给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的作为或者不作为排除在国家赔偿的范围之外。

　　首先，由于现代国家出于控制行政权，保障人权的需要，往往对一些典型的、具有法律效果的、对公民的权利义务产生重大影响的行为进行细致化的规定，除了在实体法上规定严格的构成要件，还通过程序法规定其行使的步骤和要素，从而使对这些行为的违法性的判断转化为对其是否符合实定法的判断。这就是行政法上的“行政行为理论”。但是，现实中，行政机关除了作出这些高权性的、形式化的“行政行为”以外，还可能作出不具有权力性、强制性较弱的行为，如行政指导、制定行政计划等等，也可能做出不涉及法律关系，也就是不为了产生、变更或者消灭一个行政法上的权利义务关系，而仅仅是产生了“事实效果”的事实行为，如交通机关修筑道路、卫生机关进行预防接种等等。这些行为由于高权性较弱或者由于不针对特定的公民、法人或者其他组织，从而没有受到实定法的“典型化”，那么对于它们的违法性的判断，就不能仅仅依靠是否符合实定法来判断。为此，日本法学界就曾有所探讨，发展出诸如狭义违法说、广义违法说和最广义违法说等理论。其中狭义违法说就是指违反实定法而言，包括违反明文的实定法或程序法。广义违法说不以违反成文法规为限，尚包括违反诚信、信赖保护、比例、公序良俗等原则，对于传统的属于合法性范畴的行政裁量行为，也认为如果出现逾越裁量权限或者滥用裁量权限者，以违法论。最广义违法说不仅认同广义违法说的各项标准，甚至认为，裁量行为如属不当，也以欠缺客观上的正当性而违法。从而，完全消弭了合法与合理、违法与不合理之间的界限（注：关于日本的学说可参见翁岳生主编《行政法》（下）第1599页，中国法制出版社2002年版；杨建顺著《日本行政法通论》第637页，中国法制出版社1998年版。）。狭义说显然系一种过分形式化的观点，不符合实质保障人权的理念，同时，即使是从依法行政的角度来看，现代行政法也不局限于“依法律行政”的框架，尚包括法律精神、法律原则等实质的法在内。最广义违法说将即使具有轻微瑕疵的裁量也认为违法，似乎有过分限缩行政机关的裁量权的缺陷，但是，《国家赔偿法》毕竟不同于《行政诉讼法》，并不以违法性为着重关注，而在于填补受害人因国家机关和国家机关工作人员行使职权所遭受的损失。因此，只需认识其欠缺客观上之正当性，即属之，而不问其系违法或不当（注：日本学者有仓辽吉、渡边宗太郎即持该种观点，转引自翁岳生主编《行政法》（下）第1600页，中国法制出版社2002年版。）。虽然如此，最广义违法说仍然存在与传统的行政便宜原则的矛盾，因为正当性不等于正确性，联系到人的认识能力的局限和具体环境的干扰，即使公务人员作出具有微小瑕疵的行为，也是应当允许的，否则，将使公务人员行使职权的积极性大打折扣。因此，对于行政行为之外的无法依据实定法判断违法与否的行为，采实质的违法含义——即广义违法说就可以发挥作用了（注：从我国《行政诉讼法》的规定来看，应认为采广义违法说，因为该法第五十四条第二项已然将“超越职权”和“滥用职权”两种行为纳入违法性审查的范畴。）。

　　其次，“行为违法说”只关注行政机关或公务人员的积极作为，但是对于行政机关或公务人员的消极不作为产生的侵害公民、法人或其他组织的合法权益的后果，国家是否提供救济，无法予以合理的说明。为此，德国学界发展出“违反对第三人之职务义务”的认定违法性的方法，认为，公务人员依法负有执行职务的义务，因而公务人员于执行职务时，应注意维护人民之权益，若公务人员于执行职务，违反对第三人之职务义务时，其行为即属违法[1].此处的第三人就是指公民、法人或其他组织。因此，如果行政机关或公务人员负有对公民、法人或其他组织的作为义务，而行政机关或公务人员怠于履行该项义务，自然属于违法，国家应向公民、法人或其他组织为此所受到的损害承担赔偿责任。将“违反对第三人之职务义务”作为违法性的判断标准，有利于保障人权，但是，对此处的“义务”的理解仍然存在究竟是“法定义务”还是“一般义务”的分歧。如果限于明文的法定义务，则无异于再次陷入“狭义违法说”的窠臼。为此，德国学界认为，除特殊的、单个规范设定的职务之外，存在一般的职务。也就是说，主权任务应当在不侵害第三人特别是无关的人的生命、健康、自由和财产的情况下予以执行[2].由是，显然，即使公务人员作出行为的过程合法，但结果损害了第三人的合法权益时，也可能因为违反了一般的注意义务而遭受违法的责难。因此，违反对第三人的职务义务的标准已经使“行为违法说”发生了转向。

　　由于“行为违法说”的上述缺陷，学界开始发展出了“结果违法说”的新标准，即认为只要公权力行为所生之结果系法规所不容许者，即不问该行为本身是否有法规之依据，均属违法[3].因此，像警察举枪制止逃犯，但流弹伤及无辜时，依“行为违法说”警察的射击行为并不违反法规范，属于合法，因此对于路人的损失应给予补偿，而非赔偿。但是根据“结果违法说”则认为射击结果侵犯了无辜路人依法受保护的身体权，应属违法，对于路人的损失应给予赔偿。“结果违法说”避开了广义违法说和最广义违法说对行为过程的认定而引起的纷争，直接从结果入手，从而扩大了赔偿的范围，有利于对人权的保障。因此，有的学者提出，两种学说究竟采何种，实与国家赔偿法的功能有关，如果国家赔偿法强调人民权利之保护，即采结果违法说；反之，强调国家行政之加强，则采行为违法说[4].但是，我们必须看到，结果违法说虽然有利于人权的保障，但是也有将补偿和赔偿的界限消弭的“危险”。如果均以行为的结果是否侵犯公民、法人或其他组织的合法权益来评判，那么，补偿势必全部为赔偿所取代。之所以未被吞并的原因在于，在其他国家，构成赔偿还需要另一个要件——行使职权的过错（注：德国联邦普通法院之所以将违法但不存在公务人员过错的行为，类比于征收补偿，作为准征收补偿提供救济，而并没有单纯以违法性归入赔偿的范畴，就是这个道理。）。然而，过错能否作为区分补偿与赔偿的最后屏障呢？