二、建立行政诉讼有限调解制度的现实性

　　随着我国改革逐步深入，各种社会矛盾和利益冲突凸显，由于我国政治、经济、文化、社会领域等各种条件的限制和主观思想上的问题没有很好的解决，作为社会主义应有之义的平等、民主、自由等权利实现程度并不高，社会有效运行的法律、体制、机制、秩序、规范、组织、管理等还有不少问题，因而我们面对着大量严重的权力侵害权利的现象，其中涉及行政权力与公民权利的矛盾与争议，相当一部分反映到行政诉讼中来，干群官民之间存在着不同程度的关系紧张现象。因城市房屋拆迁、农村土地征收、企业改制、劳动和社会保障、资源环保、计划生育等引发的行政争议日益增多。行政受理案件范围涉及到所有行政管理领域，案件种类达到50多种，受案数也以两位数的速度上升，据统计五年来全国法院审理行政一审收案473837件，结案471684件，有258706件是以裁定形式结案的，这其中就有大部分是通过协调和解而撤诉的案件。

　　撤诉率常年居高不下，我们探究背后的现实不难发现，在我国行政审判中，法官不愿审、不敢判，被告行政机关怯于败诉，不愿意跟原告争个是非曲直，弱势一方的原告如履薄冰、委曲求全。各方为争取理性的回旋余地，形成了一个妥协处理方式——“协调”处理。这种“协调”处理实质上是没有调解书的调解。行政诉讼实践中存在调解早已是一个公开的秘密。大量的撤诉案件，归纳起来，不过以下几种情况：一是原告起诉后到法院判决前，意识到行政行为是正确的，因而主动要求撤诉；二是被告在诉讼中认识到行政行为违反有关法律规定，改变原行政行为，在诉讼外给予原告某些好处，原告谅解后撤诉；三是虽然行政机关的行政行为违法，但行政机关与行政相对人的矛盾很深，彼此无法达成和解，经过法官做工作,辩法析理,原告认识到自身存在的问题,行政机关的决定还是有一定的合理性而撤回诉讼。后两种方式都有“调解”转“撤诉”的成分，尤其是第三种方式，实际上就是司法调解。虽然行政诉讼的制度设置上没有调解但司法实务中却大量存在，法律的欠缺不能阻止其旺盛的生命力。这种行政调解现状，造成行政诉讼调解长期游离于法治监督之外，从而影响到行政审判的司法公信力和权威性，也不利于其解决行政争议、维护当事人合法权益和监督行政机关依法行政等司法功能的发挥。

　　为响应党中央提出的构建社会主义和谐社会的号召，切实贯彻 “公正司法，一心为民”的工作方针，我们法院不断加强行政诉讼案件协调工作，创新行政审判协调机制，在审理行政案件中，既注意引导当事人以合法、理性的方式表达意愿和诉求，防止矛盾激化，又不断增强协调化解矛盾纠纷的能力，尽可能使案件的负面影响降到最低点，努力促进行政机关与行政相对人之间的和谐。法院在审理行政诉讼案件进行了有益的尝试，取得了很好的法律效果、政治效果和社会效果。我们可以看到，对于通过裁判方式无法做到案结事了的行政诉讼，通过协调的方式，综合权衡各方面的利益关系和价值取向，促进谅解与和解，是一种解决行政诉讼的最佳方案。某些行政争议单纯通过法院的判决，社会效果并不见的好，有的案件审结了，问题却依然存在。无论如何，从纠纷解决的角度而言，调解的达成，使当事人的诉讼目的得以实现，也节约了诉讼成本；从行政诉讼主体和社会角度出发，行政调解的合意性，纠纷解决的彻底性，经济性价值的评价，协调和解无疑成了最好的选择。

　　三、行政诉讼引入有限调解制度的可行性

　　1、从调解制度的目的和性质看，在行政诉讼中适用调解具有可行性。调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥着重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动，与刑事诉讼（自诉案件）、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍形式——调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制，其目的是将争议进行平息，由法院作为中立的裁判者进行裁判，去化解争议，平息矛盾。行政诉讼作为三大诉讼之一的诉讼制度，与民事诉讼有着众多的相同之处，曾一度依赖于民事诉讼制度。行政诉讼法实施前，审理行政案件适用的都是民事诉讼法，这种做法在大多数情况下对双方都是有利的，所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用，当然在行政诉讼中也不例外。行政机关在进行行政执法活动中，许多情况下行政法律关系和民事法律关系交织在一起，行政诉讼中，出现附属的民事问题也是屡见不鲜。因此，行政诉讼设立调解制度自然可以借鉴民事诉讼调解制度的理论。在人民法院审理行政案件过程中，通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论，如果行政主体意识到自己所作出的具体行政行为是违法的，因而在审判人员主持庭审的情况下，向原告赔礼道歉，并主动提出撤销其所作出的具体行政行为，同时要求原告撤诉，这种做法合情合理，也不违反法律规定，应当予以提倡并得到法院的支持。法院的这种支持，本质上就是调解，实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动，而调解制度的设立目的也是为了解决争议，化解纠纷，所以二者不应是相互排斥的，而可以是同时存在的。同时，民事诉讼调解制度的日趋完善和在审判中卓有成效地运用，为行政诉讼设立调解制度提供了充分的理论依据和丰富的实践经验。

　　2、行政机关在法定条件下享有自由裁量权，是行政诉讼调解制度具有可行性的理论基础。

　　否定行政诉讼调解制度的理由主要是认为，公法被认为是强制法，行政机关应该执行由立法者制定的规范而不得自由处分。行政主体对行政职权没有自由处分权，因而不具备诉讼调解所必备的“自愿”与“合法”的基础。行政机关必须依法行政，既不得滥用行政职权，也不得消极履行职权。法律规范着行政机关的行为，一般不存在当事人相互交涉而采取行动的余地，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味。缺乏权利处分也就失去了和解的前提和基础，因此行政公权的不可和解性被认为是行政法的典型特征。但是，行政职权在行使过程中表现为两种，即羁束行为和自由裁量行为，行政自由裁量权，是指行政机关在法律明示授权或者消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择而作出具体行政行为的权力。随着现代法治从形式法治走向实质法治，现代行政从机械行政走向能动行政，从消极行政走向积极行政，为了充分发挥行政权的能动性和创造性，行政机关被赋予了越来越多的行政裁量权。这说明，在某些情况下，行政机关在法定权力范围内可以理性地处置、变更行政职权，具有一定的处分权，可以根据时势需要以及考量行政目的作出机动的判断选择，这就为行政案件的调解创造了可适用的空间，从而为行政权采取和解的行使方式提供了权力基础。在行政机关依法享有自由裁量权的条件下，调解权应当归属于当事人，法律就应当设立调解程序，实现行政机关的法定权力。

　　3、行政诉讼引入调解制度不仅是顺应行政诉讼体制，与时俱进的必然选择，也是与国际接轨的大势所趋。环顾当代世界各国，诉讼程序的多元化是共同的特征，绝大多数国家的非诉讼方式（包括ADR替代性纠纷解决方式、plea-barbaining诉辨交易等）处理的案件数量和比例大大高过判决结案。无论是英美法系还是大陆法系国家，都有大量的立法司法范例可供借鉴。英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。大陆法系的德国1997年《行政法院法》第106条规定：为完全或部分了结争议，诉讼参与人能就和解对象进行处分的，可达成和解并请法院、委托法官或某一被请求的法官予以笔录。法院、庭长或主审法官以裁定方式作出的建议由诉讼参与人书面接受时，亦可达成法院主持的调解。尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。

　　调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。

　　行政诉讼发展的现状及前景，是设立行政诉讼调解制度的基础。公正与效率是法院工作的主题，也是行政诉讼孜孜以求的目标。但现在行政诉讼存在的客观情况是：案件类型多，难度大，而与之相矛盾的是从事审判的人员不固定、行政审判效率低下，行政诉讼和解实践中普遍存在的依据不明确、过程不透明、程序不规范、结果不公开等问题。要解决这些矛盾，增设调解程序是应然之选。由于没有明文规定，实践中有些行政诉讼调解显得过于随意，在未来我国行政诉讼的改革中应当明确确定行政诉讼可以调解的原则。按照保护合法利益，促进依法行政，优化司法环境、化解行政争议的要求，急需构建符合科学发展观要求的调解程序制度。事实上，我国行政法由于制定的历史局限，包括“行政诉讼不适用调解”在内的某些条款已不能完全满足现实的客观存在要求，在司法实践中运行行政调解制度，最好由国家立法机关制定相应的法律规定，并对具体程序问题作出介定。值得庆幸的是，行政诉讼法已被全国人大法工委列入修改日程，如将行政诉讼调解制度在这次修改中得以确定，这无疑是行政诉讼改革的一次重大突破，对我国建设社会主义法制国家将具有重要的历史意义和现实意义。