关键词: 基本权利构成/基本权利限制/违宪阻却事由/本质内容

　　内容提要: 对基本权利限制问题的思考，可以遵循“基本权利的构成――基本权利的限制――基本权利限制的违宪阻却事由”三个思考层次。在第一个层次中确定基本权利的保障范围和基本权利主体，其中需要分析基本权利的内在界限和基本权利的竞合等问题；在第二个层次确定国家对基本权利限制的认定标准；在第三个层次确定该限制行为是否有违宪阻却事由的存在，并依此作出该限制行为合宪或违宪的判断。在这一层次需要分析法律保留、比例原则、基本权利的本质内容等问题。以上三个层次构成了基本权利限制问题的思考框架。

　　国家可以对基本权利进行一定的限制，这一命题应该说毫无疑问。因为，基本权利的不受限制必然导致社会公益的丧失和基本权利的相互对抗和妨碍。所以，基本权利的限制问题的讨论焦点就转为限制的理由、方式、标准等。但是，在笔者看来，对于基本权利限制问题的研究有必要首先建立一个思考框架。一个能够达成共识的思考框架将有助于问题研讨的缜密和规范，也就会有助于相关研究形成有效的学术积累。所以，本文关注的中心并不是基本权利的限制理由（例如“公共利益”）或者基本权利的限制标准（例如“双重基准”）等问题，而是希望描述一个讨论基本权利限制问题的逻辑。

　　一、基本权利限制问题的三段论

　　对基本权利限制问题的思考，可依据以下的逻辑三段论：[1]

　　基本权利的构成 基本权利限制的违宪阻却事由 基本权利的限制

　　对一个基本权利限制的个案的分析，可以遵循以下的思考步骤：1、首先分析这一个具体案件中究竟涉及何种基本权利，这一基本权利的规范内涵是什么，具体个案中的个人行为能否落入该基本权利的保障范围。2、进一步分析该项基本权利是否受到了的限制，也就是该基本权利所保障的行为和法益是否被国家的行为所剥夺或侵害。3、分析国家限制基本权利的行为是否具有合宪性，也就是是否存在违宪的阻却事由，可能让国家的限制行为被认定为合宪。下面，笔者就对此三个层次分别说明。

　　二、基本权利的构成

　　1、基本权利构成的含义

　　所谓基本权利的构成（Grundrechtstatbestand），也可以称作基本权利的保障范围（Schutzberiech），也就是哪些事项属于基本权利的保障事项，以及哪些人构成基本权利的权利主体。[2]在基本权利的保护范围内，基本权利主体无论是积极作为或者消极不作为，都构成“基本权利的行使”。只有当某种行为符合基本权利的构成要件，落入基本权利的保障范围，国家对该行为的限制才是所谓“基本权利的限制”。如果某事项根本就不能落入基本权利的保障范围，则国家即使干预该行为，也不构成对基本权利的限制。所以，对基本权利限制问题的思考，首先要从基本权利的构成开始。

　　基本权利的构成主要考虑的问题有两个。第一，基本权利的保障事项。例如，什么叫“言论”？除了一般理解的通过口头、书写、印刷或者各种艺术形式对思想的表达外，其他的表达方式能否落入言论自由的保障范围。在美国宪法实践中曾分析和论证过以下行为是否属于“言论”：焚烧国旗的行为、为抗议种族歧视而占据饮食店的座位的“sit in”行为、为抗议种族歧视而在奥运会领奖台上高举戴着黑色手套的拳头、因反对征兵而焚烧征兵卡，等等。这些行为都无法归入传统的表达方式，但又确乎在表达意见和思想，于是美国法发展出一个“象征性言论”（symbolic speech）[3]的概念将其纳入言论自由的保障事项。第二、基本权利的权利主体。例如，胎儿是否构成生命权的主体、法人是否构成财产权的主体、外国人是否构成选举权的主体，等等。

　　但需要注意的是，基本权利保障范围的厘清，主要是依靠对个别基本权利的分析。也就是说我们只能针对每个基本权利条款去具体分析各基本权利的究竟保障哪些人、哪些行为和哪些事项。对此问题的厘清，有待个别基本权利的研究，此处不赘。

　　2、基本权利构成与“内在界限说”

　　在考虑基本权利的构成时，还需要注意的问题是：基本权利是否有所谓“内在界限”？认为基本权利存在内在界限的理论认为：权利自始都是有其“固定范围”的，权利的保障范围并非漫无边界的，相反地，按照权利的本质，任何权利都是有着自然而然的、固定的范围的。按照这种理论，言论自由内在地不包括对他人的侮辱诽谤，出版自由内在地不包括对民主秩序的颠覆，等等。但是，这种做法先在地将某些行为排除在了基本权利的保障范围之外，从而使得对这些行为的国家干预根本就不构成基本权利的限制，从而逃避合宪性的审查。所以，内部理论被认为会导致基本权利范围自始被严重限缩，不利于实现“基本权利效力的最大化”。[4] 故而，在考虑基本权利构成时，还是不要自缚手脚，而是将基本权利的保障范围做尽可能宽泛的解释，以充分保障基本权利。[5]

　　3、基本权利构成与基本权利竞合

　　与基本权利构成密切相关的另一个问题是基本权利的竞合。基本权利的竞合（Grundrechtskonkurrenzen）是指，一个基本权利主体的一个行为同时符合数个基本权利的构成要件，受到数个基本权利的保障。[6]从相反的角度看，基本权利的竞合意味着当公权力侵害基本权利主体的利益时，可能同时侵害了多项基本权利。[7]例如，某报社编辑编发稿件的行为，可能同时属于出版自由和工作权的保障范围，又如，抵制强制拆迁的人，其房屋可能同时受到住宅自由和财产权的保护，等等。基本权利的构成与基本权利的竞合之间的关系在于：每项基本权利都有自己的构成要件和各自的保障范围，但各个基本权利的保障范围在某些情况下会相互重合。[8]进而，基本权利的竞合问题的关键在于：基本权利主体应当如何主张自己的权利。也就是说，在几项竞合的基本权利中，基本权利主体究竟应主张哪一个，或者说全都主张。只有确定了案件系争的基本权利是哪个，才可以进入到下一个层次关于“基本权利限制”的分析。

　　传统上，基本权利的竞合可以分为两类：非真正的基本权利竞合（法条竞合）和真正的基本权利竞合（想象竞合）。[9]这一分类的厘清过程，实际上就是解决基本权利竞合问题的过程。

　　（1）非真正的基本权利竞合（法条竞合）

　　非真正的基本权利竞合是指一个行为被数个基本权利条款交叉规定，受到数个基本权利的保障，但却只适用其中的一个基本权利条款加以保障。之所以说是“非真正”的基本权利竞合，乃是因为这种情况并非一个基本权利在观念上能够属于多个基本权利，只不过不同的基本权利条款相互出现了规定上的重合。例如，某人出版一本著作的行为，既属于出版自由的范围，又受到言论自由的保护，同时，由于著作同时有人格与财产的双重属性，这一行为还可能受到财产权的保护。由于只是三个不同条款同时能够适用于这一个行为，所以只是宪法的几个法条之间发生了竞合而已。对于这种非真正的竞合关系，在处理上应该只适用一个基本权利条款。关于如何在这些竞合的基本权利条款中作出选择，宪法的理论与实践都尚未形成确定的规则，这里只举例说明一些相对明确的适用方法。较为明确的一个规则是特别关系优先于一般关系。以前述的出版著作的行为为例，“出版”与“言论”是一种特别与一般的关系，也就是说出版只是一种特殊的言论方式，同时，因著作而带来的财产利益，也只是财产权的一种特殊形式，所以，这里应该适用“出版自由”条款，而非“言论自由”或者“财产权”条款。还有一种是主要关系优先于次要关系。例如，某人为游行示威做准备，购买了纸张、布匹以印制传单、书写标语，其购买纸张、布匹的行为可能受到财产权条款的保障，但其购买纸张布匹的行为乃是为游行示威做准备，是从属于游行示威行为这样主行为的“次要行为”。所以，如果行政机关在游行示威之前没收了这些纸张、布匹，当事人应当主张自己的游行示威自由受到了限制，而不必主张自己的财产权受到限制。

　　2、真正的基本权利竞合（想象竞合）

　　真正的基本权利竞合是指一个基本权利主体的一个行为同时可以主张数个基本权利。真正的基本权利竞合并非各基本权利条款之间发生了重合，而是某个行为确实符合了数个基本权利的构成，从而当事人可以主张数个基本权利。例如，一名教师因为参加政治团体而被公立学校解雇，该教师可以同时主张结社自由、工作权和学术自由受到了侵害。[10]如果属于真正的基本权利竞合，在进一步关于基本权利限制的分析中，也就需要分析是否对这数项基本权利进行了限制。

　　三、基本权利的限制

　　在确定某案件所争议的基本权利是什么，以及基本权利主体的行为是否能能落入该基本权利的保障范围后，下一步的问题就是去考查国家针对该行为的措施是否构成了基本权利的限制（Grundrechtsschranken）。

　　传统上对基本权利的侵害的认定要符合以下几个标准：[11]（1）目的性，也就是国家对基本权利进行限制出于主观上的故意，也就是其行为目的就是限制基本权利。如果不是出于故意，而是某项措施客观上妨碍了基本权利，则不构成基本权利限制；（2）直接性，也就是国家对基本权利的限制是国家行为的直接结果而非间接或者附随的结果；（3）法效性，也就是国家行为必须具有法律效果。例如法律、行政行为、法院判决等就属于具有法效性的国家行为；（4）强制性。也就是国家在必要的时候得以强制力保障其该行为的实施。

　　按照以上基本权利的界定标准，只有国家故意而为的直接限制基本权利的强制性法律行为才有可能被作为基本权利的限制而进行合宪性的审查。但实际上国家的行为绝对不止以上标准所涵盖的类型。特别是在现代国家职能扩大化之后，国家与个人之间的联系愈加复杂。国家的许多行为可能并非是国家有目的的直接侵害公民基本权利的行为，但却在客观上对公民基本权利构成的妨碍。如果将基本权利限制仅仅界定为前述的“故意的直接限制”，就可能使得国家的许多实际上侵害基本权利的行为被预先排除在了合宪性审查的范围之外，这可能造成国家将直接侵害基本权利的行为进行伪装而逃避违宪审查的可能。所以，在现代的基本权利限制理论中，对基本权利限制的认定标准进行了扩充，不再刻板强调“目的性”、“直接性”、“强制性”等因素，而是将关注的焦点集中在“后果”上，也就是说，如果基本权利实际上受到了限制和妨碍，则构成限制和妨碍的国家行为都可能被界定为是“基本权利的限制”，从而可进行合宪性的审查。

　　四、基本权利限制的违宪阻却事由

　　在完成前两步的认定后，关于基本权利限制问题的最后一个分析层次就是确定国家的限制行为是否存在“违宪的阻却事由”。换一个角度讲，也就是对该限制行为的合宪性进行审查。如果该国家行为不具备违宪的阻却事由，则该行为就应被认定违宪而宣告无效。所以，对违宪阻却事由的分析是结论环节，是基本权利限制问题分析中最为关键和复杂的部分。违宪阻却事由在学理上一般有以下几个层次：

　　（一）法律保留

　　所谓“法律保留”（Gesetzsvorbehalte）是指对基本权利的限制只能由立法机关的法律作出。[12]在法国1789年《人权宣言》中，就已有法律保留原则的宣告。《人权宣言》第五条规定：“法律有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”与《人权宣言》第六条“法律是公共意志的表现。全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定”相结合，《人权宣言》第五条可以被解释为，只有人民可以对自身的权利进行限制，只有人民通过立法机关表达的公意才可以限制公民的行为。在严格的法律保留原则下，有权力对基本权利作出限制的只能是立法机关，这意味着，如果国家对基本权利的限制行为没有立法机关制定的法律的依据，则当然被认定违宪。

　　与法律保留原则相关，还有其他几项原则也是审查基本权利限制合宪性的标准。包括：1、法律的明确性原则，是指法律对公民基本权利所作的限制必须内容明确，能够对公民的行为作确定性的指引。立法机关纵然可以通过制定法律来限制公民基本权利，但法律规范在对象、措施、范围以及针对哪种基本权利上必须非常明确具体，使公民可以从该规范中明确获知自己应当如何行为。[13]“明确性原则”是对“法律保留”原则的补充和细化，是为了防止因为限制性规范内容模糊而造成基本权利被过度限制。[14]2、重大性原则。重大性原则是指，只有那些涉及基本权利的“重大事项”必须制订法律，而一般性的涉及到基本权利的事项可由立法机关授权行政机关制定行政法规。[15]这一理论是为了适应现代国家职能的扩大，如果严格要求一切涉及基本权利的事项都必须由国家立法规定，就会造成立法的过重负担和国家效能的低下。而授权行政机关立法则可以缓解这一压力。从强调人权保障的角度，重大性原则也可表述为：“立法机关不得随意授权行政机关对涉及基本权利的事项作出规定，对于涉及基本权利的重大事项必须由法律予以保留。”3、授权明确性原则。与“重大性理论”相关的另一个制约立法机关的原则是所谓“授权明确性原则”。“授权明确性原则”是指，立法机关对行政机关的授权在目的、范围和内容上必须明确。[16]按照这一原则，立法机关虽然可以授权行政机关就涉及基本权利的事项制定行政法规，但授权的内容、目的及范围必须明确，而行政机关在制定行政法规时，只能就执行法律的细节性、技术性的事项加以规定，不得逾越授权的限度。

　　（二）宪法规定的限制理由

　　各国宪法往往对何种情形下可以限制基本权利作出规定，这些限制理由有构成国家对基本权利限制的违宪阻却事由。例如，我国宪法第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。宪法第二十二修正案规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”“国家的、社会的、集体的利益”和“公共利益”就是宪法规定的限制基本权利的理由。“公共利益”等的认定是宪法学上最为困难的课题之一，在我国也引发过激烈的争议。但本文的主旨在于讨论基本权利限制问题的分析框架，故对此问题并不展开。从基本权利限制的合宪性审查的角度看，限制行为如果符合宪法规定的限制基本权利的理由，则其违宪性就可能被阻却。

　　（三）比例原则与审查标准

　　对于国家行为的合宪性审查，仅有前两个层次显然是远远不够的，在违宪审查的实践中，各国逐步发展出了一系列判断法律对基本权利的限制是否合宪的审查标准（standard of review）。关于限制基本权利的立法的审查标准，大致形成了两种基本模式：德国的“比例原则”为代表的一元标准和以美国“双重基准论”为代表的多元标准。前者是在认为各种宪法权利都应受到同等的保障的前提下，依据比例原则对限制基本权利的立法进行个案衡量式的审查。而后者则认为各种基本权利的地位并不相同，某些具有“基础性”和“优先性”的权利应该受到更严格的保障，而对其他的一些权利的立法限制则只是受到较为宽松的审查，从而形成了以基本权利分类为基础的审查限制基本权利的立法的一系列、多层次的标准。本文限于篇幅和主体，于此问题不做展开。[17]

　　（四）本质内容之保障

　　在德国宪法学上，关于基本权利的限制，还有所谓“本质内容保障”的理论，也就是认为基本权利应有一些不可限制的内容，这种内容可以称为“基本权利的本质内容”或“基本权利的核心内容”（Der Wesensgehalt der Grundrechte）。基本权利的“本质内容”的概念出自德国基本法第十九条第二款：“在任何情况下，不得危及基本权利的本质”。“本质内容”构成了对基本权利限制的限制（Schranken der Schranken）。[18]如果立法机关对基本权利的限制被认为侵入了基本权利的核心内容，这种限制就是违宪的。那么，什么是本质内容，判断本质内容的标准又是什么呢？

　　所谓本质，也就是德国法上所谓“事物的本质”（Natur der Sache），包括人的本质（人的天然的能力、本质冲动、意志目标）以及人的各种活动领域和共同体的固有的、客观的规律性。[19]也就是事物成其为自身最为根本的属性。“事物本质”是德国法哲学的基本概念。对于何谓“事物本质”，德国的学者们有多种的定义，按照考夫曼对这些定义的归纳，“事物本质”就是“特殊中的普遍”、“事实中的价值”。[20]也就是事物中抽象出的普遍性质与核心价值。按照这种思路，所谓基本权利的本质内容，就是各种基本权利所具有的共同的固有属性，这也是基本权利中最根本的、起码的内容，若此内容被限制或剥夺则基本权利就实际上不存在。故而即使是立法机关为了公共利益而制定法律，也不可限制此“本质内容”。本质内容的内涵与标准在实务与理论上均不够明确。德国联邦宪法法院曾认为，基本权利是要保障“个人完全不受国家干预作用的私人领域”，[21]是要保障“人民的一个法定空间，使得能够存在一个与自己确信相符合的生活方式”。[22]也就是说，尽管国家对基本权利的干预可能是必要的，但基本权利有一个固有的领域，这个领域纯粹是个人自我决定的空间，因而排斥国家的任何干预。而学者们对于“本质内容”为何也有不同主张。有人从德国基本法中基本权利的体系出发，认为基本法第一条规定的人格尊严是整个基本权利篇章的基本精神与指导原则，所以基本权利的本质内容就是人格尊严，如果对某项基本权利的限制会危害的人格尊严，那么这种限制就是被禁止的。也有学者认为基本权利的核心是要使基本权利主体享有最低限度的有弹性的空间，也就是德国基本法第二条第一款所规定的人格发展权。也就是说，个人在人格上的自由发展是基本权利的核心，对基本权利的限制只有在保留了基本权利主体实现自由权的足够可能性的时候，才不构成对基本权利本质内容的侵犯。[23]

　　以上几个方面，是对基本权利限制的合宪性审查的主要方面。如果国家的一项限制基本权利的行为，能够通过法律保留保留原则、宪法规定的限制理由、比例原则、本质内容保障等的审查，则该限制行为的违宪性被阻却，从而可以认定是对基本权利的合宪的干预。如果限制基本权利的行为不具备这些违宪阻却事由，则将被认定为是对基本权利的违宪限制。

　　五、结语

　　以上对基本权利限制问题的三个思考层次进行了概要的说明，其主旨在于厘清基本权利限制问题的思考逻辑和分析框架。但这一思考框架只是框架而已，在此框架下，尚有许多问题需要详细论述，例如：基本权利构成与限制的内部理论与外部理论、基本权利限制与基本权利干预和基本权利危害的区分界定、法律保留的不同层次、基本权利审查基准，等等。笔者希望对基本权利限制问题的司考框架的厘清有助于这些研究的展开与深入。

　　注释:

　　[1] Bodo Pieroth, Bernhard Schlink, Grundrechte: Staatsrecht II, überarbeitete Aufl.Heidelberg,1990.S.56 ff.

　　[2] Michael Sachs, Verfassungsrecht II Grundrechte, Berlin u.a. Springer,2000.S.94 ff.

　　[3] See United States v. O'Brien, 391 U.S. 367. 369. （1968）.

　　[4] 法治斌 董保城：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，第177－178页。

　　[5] 关于基本权利构成的“内部理论”与“外部理论”，请参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期

　　[6] 关于基本权利的竞合的系统研究，请参见林来梵、翟国强：《论基本权利的竞合》，载《法学家》2006年第5期。

　　[7] Ekkehart Stein, Staatsrecht, 18 Aufl, Tuebingen :Mohr Siebeck, 2002, S.206.

　　[8] Volker Epping, Grundrechte, Berlin u.a. Springer,2005.S.93 f.

　　[9] 参见法治斌 董保城著：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，第195—198页。

　　[10] 参见权宁星：《基本权利的竞合与冲突》，韩大元译，载《外国法译评》1996年第4期，第78页。

　　[11] Bodo Pieroth, Bernhard Schlink, Grundrechte: Staatsrecht II, überarbeitete Aufl.Heidelberg,1990.S.64.

　　[12] 关于法律保留原则在中国宪法下的适用，请参见秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》，载《河南政法管理干部学院学报》2005年第2期，第7—9页。

　　[13] Ekkehart Stein, G?ty Frank, Staatsrecht, 18 Aufl, Tuebingen :Mohr Siebeck, 2002.S 148.

　　[14] 参见芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，元照出版公司2001年版，第191—192页。

　　[15] Ekkehart Stein, G?ty Frank, Staatsrecht, 18 Aufl, Tuebingen :Mohr Siebeck, 2002.S 150f.

　　[16] 参见李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2002年版，第110页；杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第347—349页。

　　[17] 关于基本权利审查标准的中文资料，请参见黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标准：美国类型化多元化标准模式的比较分析》，载《台大法学论丛》第三十三卷第三期（2004年五月）； 杜强强：《基本权利保护：脚注4与双重审查标准》，载《南阳师范学院学报（社会科学版）》2007年第7期；王贵松：《违宪审查标准的体系化：一个美丽的神话》，载《南阳师范学院学报（社会科学版）》2007年第7期。

　　[18] Volker Epping, Grundrechte, Berlin u.a: Springer,2005.S.17.

　　[19] H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第147—148页。

　　[20] 亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第106页。

　　[21] BVerfGE 21,329/353; 24,119/138.

　　[22] BVerfGE 12,1/3;52,223/241;32,98/106.

　　[23] 陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，台北：翰芦图书出版有限公司1997年版，第155—156，166—-167页。

　　中国人民大学法学院·张翔